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沈阳刑事辩护律师|非法经营罪95件规定分类索引|刑法库
2017-04-18

沈阳刑事辩护律师|非法经营罪95件规定分类索引|刑法库

 

 

沈阳刑事辩护律师|来源于《刑法适用指导与疑难注解》因字数限制,有精简。

 

非法经营罪【相关规定】

 

综合类:

【法发[2011]155号】 最高法关于准确理解和适用刑法中国家规定的有关问题的通知(201148日)

对被告人的行为是否属于刑法第225条第(四)项规定的其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高法请示。

金融业务类:

全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定(19981229日)

四、在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,依照刑法第225条的规定定罪处罚。

单位犯前款罪的,依照刑法第231条的规定处罚。

【法释[1998]20号】 最高法关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释(199891日起施行)[1](字数限制,略)

【公经[2008]164号】 公安部经济犯罪侦查局关于刘XX等人利用银行账户为他人转移资金行为定性问题的批复(200891日答复赣公文[2008]29

未经国务院银行业监督管理机构及其派出机构批准,以营利为目的,大量使用虚假身份或冒用他人身份,注册成立无经营地址、无从业人员、无经营活动的三无公司,在银行开立单位基本账户并开通网上银行业务,在没真实交易的情况下接受性质不明的巨额资金,获取大量非法利益,该行为属于非法办理结算业务。应认定为从事非法金融业务活动,并依法追究刑事责任。

【公经反洗钱[2008]585号】 公安部经济犯罪侦查局关于对艾XX等人有关行为定性问题的批复(20081124日答复苏公经[2008]368

将委托人的外汇资金假借外商投资的名义汇入境内,骗取银行结汇后,按照委托人要求支付给指定的境内收款人,并依据汇入外汇资金数量向委托人收取报酬的行为,属于非法买卖外汇违法犯罪行为,应依法追究刑事责任。

【汇综复[2008]56号】 国家外汇管理局综合司关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复(2008611日答复深外管[2008]121

境内个人从事外汇按金等外汇买卖交易,应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。擅自从事外汇按金交易的双方权益不受法律保护,组织和参与这种交易,属于非法经营外汇业务和私自买卖外汇行为。

【汇管函[2010]4号】 国家外汇管理局关于闻丽X等人有关行为性质认定意见的复函(201033日答复公经反洗钱[2009]609[2](字数限制,略)

【汇综发[2011]135号】 国家外汇管理局综合司关于外商投资企业资本金结汇违规行为定性与处罚适用法规依据的通知(2011125日)(字数限制,略)

【公经反洗钱[2009]188号】 公安部经济犯罪侦查局关于顾XX等人有关行为性质认定意见的批复(2009413日答复沪公经[2009]63[3]

为获取非法利益,注册成立空壳公司并在银行开立基本账户,在无任何实际贸易背景的情况下,专门从事为他人提供支票套现服务并收取手续费,非法获利数额巨大,可以认定为其他非法金融业务活动。

【公经金融[2009]253号】 公安部经济犯罪侦查局关于对倒卖银行承兑汇票行为性质认定意见的批复(2009918日)[4]

注4:该《批复》与高检研函字[2013]58号相抵触。本书存目备查。

【公经金融[2010]135号】 公安部经济犯罪侦查局关于对徐X等人经营银行承兑汇票贴现业务定性问题的批复(201076日)[5]

注5:该《批复》与高检研函字[2013]58号相抵触。本书存目备查。

【高检研函字[2013]58号】 最高检法律政策研究室关于买卖银行承兑汇票行为如何适用法律问题的答复意见(2013109日答复闽检[2013]25(字数限制,略)

【公经金融[2009]315号】 公安部经济犯罪侦查局关于南京XX公司从事非法票据贴现业务认定意见的批复(20091127日答复苏公经[2009]451[6]

犯罪嫌疑人王X等人注册成立多家空壳公司,并雇人寻找需要贴现票据的企业,通过伪造购销合同和增值税发票等,以上述空壳公司的名义通过银行为企业进行票据贴现,收取手续费的行为,数额巨大,严重扰乱正常的票据管理秩序,可以认定为刑法修正案(七)第5条规定的非法从事资金支付结算业务的活动。

【公经[2014]172号】 公安部经济犯罪侦查局关于利用转账支票为他人套现行为性质认定的批复(201449日答复闽公经[2013]54[7]

行为人在无真实贸易背景的情况下,为牟取不法利益,利用空壳公司账户等手段协助他人套取巨额现金的行为,……扰乱了市场秩序,具有明显的社会危害性,其行为构成非法从事资金支付结算业务。

【法释[2009]19号】 最高法、最高检关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释(20091216日起施行)(字数限制,略)

【法研[2010]70号】 最高法研究室关于《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》溯及力问题的复函(2010416日答复公经金融[2010]49[8]

1997年刑法施行后、《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行前发生的利用信用卡非法套现行为,如未超过法定追诉时效,社会危害大的,可以依法追究。

【法研[2010]105号】 最高法研究室关于信用卡犯罪法律适用若干问题的复函(201075日答复公经金融[2010]110[9]

四、非法套现犯罪的证据规格,仍应遵循刑事诉讼法规定的证据确实、充分的证明标准。原则上应向各持卡人询问并制作笔录。如因持卡人数量众多、下落不明等客观原因导致无法取证,且其他证据已能确实、充分地证明使用信用卡非法套现的犯罪事实及套现数额的,则可以不向所有持卡人询问并制作笔录。

【法研[2005]80号】 最高法研究室关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台《取消行政审批项目决定》如何适用法律问题的答复(2005519日答复吉林省院)[10]

国务院(20035号文件发布后,个人收购、销售黄金的行为,不构成非法经营罪。对于该文件发布前个人收购、销售黄金的行为,应按照《刑法》第12条的规定处理。

【刑他字[2012]136号】 最高法关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复(20121226日答复 粤高法刑二他字[2011]16

高利放贷的行为具有一定的社会危害性,但此类行为是否属于刑法第225条规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,相关立法解释和司法解释尚无明确规定,故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。

证券博彩类:

【国办发[2006]99号】 国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知(20061212日印发)

三、明确政策界限,依法进行监管

(三)严禁非法经营证券业务。股票承销、经纪(代理买卖)、证券投资咨询等证券业务由证监会依法批准设立的证券机构经营,未经证监会批准,其他任何机构和个人不得经营证券业务。

【公经[2006]1789号】 公安部经济犯罪侦查局关于对四川XX等公司代理转让未上市公司股权行为定性的批复(经征求中国证监会法律部意见,2006815日答复四川省公安厅经侦总队公厅经发[2006]108请示)

一、四川XX等公司代理未上市公司股票向不特定社会公众转让的行为,属于《证券法》规定的证券业务。根据《证券法》第197条规定,未经中国证监会批准,其行为构成非法经营证券业务。如其非法经营数额达到刑事追诉标准,则涉嫌构成《刑法》第225条规定的非法经营罪。

三、西安XX股权托管服务有限公司的行为,如其不提供股票转让交易服务,仅办理股东名册变更登记,则不属于非法经营证券业务。但如其提供股票转让交易服务,则构成《证券法》第196条规定的非法开设证券交易场所的行为。

【证监发[2008]1号】 最高法、最高检、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知(200812日印发)

二、明确法律政策界限,依法打击非法证券活动

(三)关于非法经营证券业务的责任追究。任何单位和个人经营证券业务,必须经证监会批准。未经批准的,属于非法经营证券业务,应予以取缔;涉嫌犯罪的,依照《刑法》第225条之规定,以非法经营罪追究刑事责任。对于中介机构非法代理买卖非上市公司股票,涉嫌犯罪的,应当依照《刑法》第225条之规定,以非法经营罪追究刑事责任……

【证监办函[2007]150号】 中国证券监督管理委员会办公厅关于变相期货交易有关事宜的复函(2007725日答复公经[2007]1270[11](字数限制,略)

【法释[2010]18号】 最高法关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(201114日起施行)

7条 违反国家规定,未经依法核准擅自发行基金份额募集基金,情节严重的,依照刑法第225条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

【公通字[2014]17号】 最高法、最高检、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见(2014326日印发)

四、关于生产、销售赌博机的定罪量刑标准

以提供给他人开设赌场为目的,违反国家规定,非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件,情节严重的,依照刑法第225条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法经营行为情节严重

(一)个人非法经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在1万元以上的;

(二)单位非法经营数额在50万元以上,或者违法所得数额在10万元以上的;

(三)虽未达到上述数额标准,但2年内因非法生产、销售赌博机行为受过2次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;

(四)其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的,属于非法经营行为情节特别严重

(一)个人非法经营数额在25万元以上,或者违法所得数额在5万元以上的;

(二)单位非法经营数额在250万元以上,或者违法所得数额在50万元以上的。

【法释[2005]3号】 最高法、最高检关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2005513日起施行)

6条 未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第225条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

【国务院令第554号】 彩票管理条例(200971日起施行)

38条 违反本条例规定,擅自发行、销售彩票,或者在中华人民共和国境内发行、销售境外彩票构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由公安机关依法给予治安管理处罚;有违法所得的,没收违法所得。

【法研[2012]号】 最高法研究室关于经营彩票优化缩水业务定性问题的研究意见[13]

经营彩票优化缩水业务是为彩民提供咨询服务的营利活动,由于目前国家有关彩票经营的规定并未禁止此种经营行为,不宜认定为犯罪。如果此种行为属于未经许可的擅自经营行为,可由行政机关予以行政处罚。

生产经营类:

【国务院令第440号】 工业产品生产许可证管理条例(200591日起施行)

45条 企业未依照本条例规定申请取得生产许可证而擅自生产列入目录产品的,……构成犯罪的,依法追究刑事责任。

46条(第一款) 取得生产许可证的企业生产条件、检验手段、生产技术或者工艺发生变化,未依照本条例规定办理重新审查手续的,……构成犯罪的,依法追究刑事责任。

48条 销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录产品的,……构成犯罪的,依法追究刑事责任。

49条 取得生产许可证的企业出租、出借或者转让许可证证书、生产许可证标志和编号的,……构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【公告[2012]181号】 国家质量监督检验检疫总局关于公布实行生产许可证制度管理的产品目录的公告(20121120日公布)

为贯彻落实国务院行政审批制度改革要求,根据国务院令第440号和国发[2012]52号等有关规定,……现将实行生产许可证制度管理的产品目录予以公布(略)。

【法释[2000]36号】 最高法关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释(20001211日起施行)

13条(第二款) 对于买卖允许进出口证明书等经营许可证明,同时触犯刑法第225条、第280条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

【法释[2000]37号】 最高法关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释(20001211日起施行)

9条 伪造、变造、买卖国家机关颁布的野生动物允许进出口证明书、特许捕猎证、狩猎证、驯养繁殖许可证等公文、证件构成犯罪的,依照刑法第280条第一款的规定以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚。

实施上述行为构成犯罪,同时构成刑法第225条第二项规定的非法经营罪的,依法依照处罚较重的规定定罪处罚。

【法[2010]395号】 最高法关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复(2011216日印发全国法院)

一、你院请示的在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题,涉及面广,法律、政策性强。据了解,有关部门正在研究制定政策意见和处理办法,在相关文件出台前,不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。[14]

【法研[2001]24号】 最高法研究室关于对既涉嫌非法经营又涉嫌偷税的经济犯罪案件如何适用法律问题的意见函(2001314日答复公经[2000]1277

行为人在实施非法经营犯罪过程中,又涉嫌偷税构成犯罪的,应以处罚较重的犯罪依法追究刑事责任,不实行数罪。

【国务院令第367号】 退耕还林条例(2003120日)

59条 采用不正当手段垄断种苗市场,或者哄抬种苗价格的,依照刑法关于非法经营罪、强迫交易罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任。

【国务院令第370号】 无照经营查处取缔办法(201118日)

14条 对于无照经营行为,由工商行政管理部门依法予以取缔,没收违法所得;触犯刑律的,依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任。

对无照经营行为的处罚,法律、法规另有规定的,从其规定。

【国务院令第549号】 特种设备安全监察条例(200951日)

72条 未经许可,擅自从事压力容器设计活动的,……触犯刑律的,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于非法经营罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任。

80条(第一款) 未经许可,擅自从事移动式压力容器或者气瓶充装活动的,……触犯刑律的,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于非法经营罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任。

91条 未经核准,擅自从事本条例所规定的监督检验、定期检验、型式试验以及无损检测等检验检测活动的,……触犯刑律的,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于非法经营罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任。

文化类:

【法释[1998]30号】 最高法关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释(19981223日起施行)(字数限制,略)

【法释[2001]10号】 最高法、最高检关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2001410日起施行)

10条 实施生产、销售伪劣商品犯罪,同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

【高检研发[2002]24号】 最高检法律政策研究室关于非法经营行为界定有关问题的复函(20021025日答复文市函[2002]1449

一、关于经营违法音像制品行为的处理问题。对于经营违法音像制品行为,构成犯罪的,应当根据案件的具体情况,分别依照最高法《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和最高检、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》[16]等相关规定办理。

沈阳刑事辩护律师|注16:该标准已被公通字[2010]23号替代废止

二、关于非法经营行为的界定问题,同意你部的意见,即:只要行为人明知是违法音像制品而进行经营即属于非法经营行为,其是否具有音像制品合法经营资格并不影响非法经营行为的认定;非法经营行为包括一系列环节,经营者购进违法音像制品并存放于仓库等场所的行为属于经营行为的中间环节,对此也可以认定为是非法经营行为。

【国务院令第315号】 印刷业管理条例(201731日)

35条(第一款) 违反本条例规定,擅自设立从事出版物印刷经营活动的企业或者擅自从事印刷经营活动的,……构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【国务院令第594号】 出版管理条例(20160206日)

61条 未经批准,擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口单位,或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务,假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的,依照刑法关于非法经营罪的规定,依法追究刑事责任。

【国务院令第595号】 音像制品管理条例(201626日)

39条 未经批准,擅自设立音像制品出版、进口单位,擅自从事音像制品出版、制作、复制业务或者进口、批发、零售经营活动的,依照刑法关于非法经营罪的规定,依法追究刑事责任。

【公办[2001]162号】 公安部办公厅关于销售印有本拉登头像的商品如何处理问题的答复(20011231日答复新公办[2001]162

二、根据《刑法》第225条和《最高法关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]30号)的规定,个人或单位违反国家规定,出版、印刷、复制、发行印有本·拉登头像的音像制品、电子出版物5001500张(盒)以上的,或者经营数额在5万元或15万元以上的,公安机关可以涉嫌非法经营罪立案侦查。

【公复字[2003]2号】 公安部关于对侵犯著作权案件中尚未印制完成的侵权复制品如何计算非法经营数额问题的批复(2003620日答复辽公传发[2003]257

对于行为人尚未印制完成侵权复制品的,应当以侵权复制品的定价数额乘以承印数量所得的数额计算其经营数额。但由于上述行为属于犯罪未遂,对于需要追究刑事责任的,公安机关应当在起诉意见书中予以说明。

【公法(复)[2004]号】 公安部法制局关于对《对买卖、印刷、复制、发行赌博宣传资料不构成非法经营犯罪如何处理的请示》的电话答复(2004223日)

根据《出版管理条例》的规定,对未经批准,擅自从事出版物的出版、印刷、复制、进口、发行业务的,或者出版,进口、印刷复制含有宣传赌博内容的出版物的,由出版行政部门、工商行政管理部门依照法定职权予以处罚;构成非法经营罪的,依法追究刑事责任;……

【法发[2011]3号】 最高法、最高检、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见(2011110日)

12、关于刑法第217条规定的发行的认定及相关问题

(第二款)非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚,不认定为非法经营罪等其他犯罪。

【公通字[2004]53号】 最高法、最高检、公安部关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知(2004716日)[17]

二、充分运用法律武器,突出打击重点

(第二款)……对于违反国家规定,擅自设立互联网上网服务营业场所,或者擅自从事互联网上网服务经营活动,情节严重,构成犯罪的,以非法经营罪追究刑事责任。

【国务院令第528号】 营业性演出管理条例(201626日)

43条 有下列行为之一的,……构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)擅自从事营业性演出经营活动的;

(二)超范围从事营业性演出经营活动的;

(三)变更营业性演出经营项目未向原发证机关申请换发营业性演出许可证的。

危险品类:

【国务院令第455号】 烟花爆竹安全管理条例(201626日)

36条(第三款) 非法生产、经营、运输烟花爆竹,构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【安监总管三[2012]116号】 最高法、最高检、公安部、国家安全监管总局关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知(201296日)

一、……非法生产、经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的,应当依照刑法第225条的规定定罪处罚。上述非法生产经营烟花爆竹行为的定罪量刑和立案追诉标准,分别按照法释[2009]18号、法释[2001]10号、公通字[2008]36号、公通字[2010]23号等有关规定执行。

【国务院令第591号】 危险化学品安全管理条例(2011121日起施行)

75条(第一款) 生产、经营、使用国家禁止生产、经营、使用的危险化学品的,由安全生产监督管理部门责令停止生产、经营、使用活动,……构成犯罪的,依法追究刑事责任。

77条(第三款) 违反本条例规定,未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的……构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【法释[2016]29号】 最高法、最高检关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释(201711日起施行;法释[2013]15号同时废止)

6条(第一款) 无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动,严重污染环境的,按照污染环境罪定罪处罚;同时构成非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

通信运输类:

【国务院令第291号】 电信条例(201626日)

58条 任何组织或者个人不得有下列扰乱电信市场秩序的行为:

(一)采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务;

(二)盗接他人电信线路,复制他人电信码号,使用明知是盗接、复制的电信设施或者码号;

(三)伪造、变造电话卡及其他各种电信服务有价凭证;

(四)以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话。

67条 有本条例第59[18]第(二)、(三)、(四)项所列行为之一,扰乱电信市场秩序,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

沈阳刑事辩护律师|注18:……行政立法上的疏忽

【法释[2000]12号】 最高法关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释(2000524日起施行)(字数限制,略)

【高检发释字[2002]1号】 最高检关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复2002211日起施行)

违反《中华人民共和国电信条例》规定,采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的,应当依照《刑法》第225条第(四)项的规定,以非法经营罪追究刑事责任。

【信部联电[2002]528号】 信息产业部、公安部、国家工商行政管理总局关于严厉打击非法经营国际电信业务违法犯罪活动的通告(2002116日)

二、在中华人民共和国境内,未经国家行政主管部门批准,未取得国际电信业务经营资格的任何组织或者个人不得以任何方式从事国际电信业务经营活动。否则,一律视为非法经营国际电信业务。

【公通字[2003]29号】 最高法、最高检、公安部、信息产业部办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要(2003422日)

二、2000512日最高法《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条规定:违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的,依照刑法第225条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。对于未取得国际电信业务(含涉港澳台电信业务,下同)经营许可证而经营,或被终止国际电信业务经营资格后继续经营,应认定为擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务;情节严重的,应按上述规定以非法经营罪追究刑事责任。

《解释》第1条所称其他方法,是指在边境地区私自架设跨境通信线路;利用互联网跨境传送IP话音并设立转接设备,将国际话务转接至我境内公用电话网或转接至其他国家或地区;在境内以租用、托管、代维等方式设立转接平台;私自设置国际通信出入口等方法。

三、获得国际电信业务经营许可的经营者(含涉港澳台电信业务经营者)明知他人非法从事国际电信业务,仍违反国家规定,采取出租、合作、授权等手段,为他人提供经营和技术条件,利用现有设备或另设国际话务转接设备并从中营利,情节严重的,应以非法经营罪的共犯追究刑事责任。

【法研[2013]88号】 最高法研究室关于非法生产、销售、使用伪基站行为定性的研究意见

三、关于利用伪基站设备经营广告短信群发业务的定性。利用伪基站设备经营广告短信群发业务的行为,属于未经许可从事电信业务经营活动的行为,但根据《电信条例》[19]67条、第68条的规定,只有利用电信网络制作、复制、发布、传播第57条所列含有法律、行政法规禁止的内容的信息,实施第58条所列危害电信网络安全和信息安全的行为,以及实施第59条第二、三、四项所列扰乱电信市场秩序的行为,构成犯罪的,才能追究刑事责任。利用伪基站经营广告短信群发业务,不在上述范围内,故依法不能以非法经营罪论处。

【公通字[2014]13号】 最高法、最高检、公安部关于依法办理非法生产销售使用伪基站设备案件的意见(2014314日印发)[20]

一、准确认定行为性质

(一)非法生产、销售伪基站设备,具有以下情形之一的,依照《刑法》第225条的规定,以非法经营罪追究刑事责任:[21]

1、个人非法生产、销售伪基站设备三套以上,或者非法经营数额5万元以上,或者违法所得数额2万元以上的;

2、单位非法生产、销售伪基站设备十套以上,或者非法经营数额15万元以上,或者违法所得数额5万元以上的;

3、虽未达到上述数额标准,但2年内曾因非法生产、销售伪基站设备受过2次以上行政处罚,又非法生产、销售伪基站设备的。

实施前款规定的行为,数量、数额达到前款规定的数量、数额5倍以上的,应当认定为《刑法》第225条规定的情节特别严重

非法生产、销售伪基站设备,经鉴定为专用间谍器材的,依照《刑法》第283条的规定,以非法生产、销售间谍专用器材罪追究刑事责任;同时构成非法经营罪的,以非法经营罪追究刑事责任。

【工商总局、公安部、质检总局令第72号】 禁止非法生产销售使用窃听窃照专用器材和伪基站设备的规定(20141223日公布,公布之日起30日后施行)

5条 本规定所称伪基站设备,是指未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准,具有搜取手机用户信息,强行向不特定用户手机发送短信息等功能,使用过程中会非法占用公众移动通信频率,局部阻断公众移动通信网络信号,经公安机关依法认定的非法无线电通信设备。

13条 质量技术监督部门、工商行政管理部门对2年内因非法生产、销售窃听窃照专用器材、伪基站设备受过2次以上行政处罚,又涉嫌非法生产、销售的,直接移送公安机关。

【国务院令第335号】 国际海运条例(201626日)

51条 非法从事进出中国港口的国际海上运输经营活动以及与国际海上运输相关的辅助性经营活动,扰乱国际海上运输市场秩序的,依照刑法关于非法经营罪的规定,依法追究刑事责任。

【国务院令第406号】 道路运输条例(201626日)

63条 违反本条例的规定,未取得道路运输经营许可,擅自从事道路运输经营的,……构成犯罪的,依法追究刑事责任。

64条 不符合本条例第9条、第23条规定条件的人员驾驶道路运输经营车辆的,……构成犯罪的,依法追究刑事责任。

65条 违反本条例的规定,未经许可擅自从事道路运输站(场)经营、机动车维修经营、机动车驾驶员培训的,……构成犯罪的,依法追究刑事责任。

72条 违反本条例的规定,机动车维修经营者使用假冒伪劣配件维修机动车,承修已报废的机动车或者擅自改装机动车的,……构成犯罪的,依法追究刑事责任。

73条 违反本条例的规定,机动车维修经营者签发虚假的机动车维修合格证,……构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【公经[2002]928号】 公安部经济犯罪侦查局关于打击非法经营销售国内机票有关问题的批复(200289日答复京经侦办字[2002]167

二、根据199383日经国务院批准发布施行的《民用航空运输销售代理业管理规定》(民航总局第37号令)第33条的规定,非法代理销售国内航空公司国际航线机票属于非法经营行为,情节严重的,应当根据刑法第225条的规定,以非法经营罪立案侦查。

三、非法经营销售国内航线机票和国际航线机票应予追诉的标准,应当根据2001418日最高检、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》[22]70条第五款的规定执行。

沈阳刑事辩护律师|注22:该规定已被公通字[2010]23号替代废止。

烟草类:

【高检会[2003]4号】 最高法、最高检、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要(20031223日)(字数限制,略)

【法释[2010]7号】 最高法、最高检关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2010326日起施行)(字数限制,略)

【刑他字[2011]21号】 最高法关于被告人李明华非法经营请示一案的批复(201156日答复苏刑二他字[2010]65

被告人李明华持有烟草专卖零售许可证,但多次实施批发业务,而且从非指定烟草专卖部门进货的行为,属于超范围和地域经营的情形,不宜按照非法经营罪处理,应由相关主管部门进行处理。

【国烟计[2011]73号】 涉案卷烟价格管理规定(国家烟草专卖局2011215日印发[25]

4条 涉案卷烟的价格证明按以下标准确定:

(一)可查清品牌规格的:

1.在查获地由国家烟草专卖局核准的省级烟草专卖局在销卷烟价格目录内(包括国产和进口,下同)的卷烟,由查获地的省级局按照本省(区、市)零售指导价格出具价格证明。

2.在查获地由国家烟草专卖局核准的省级烟草专卖局在销卷烟价格目录之外、但在全国在销卷烟价格目录内的卷烟,由查获地的省级烟草专卖局在该品牌(规格)的全国统一批发价格基础上,按10%的批零毛利率推算零售价格并出具证明。

(二)无法查清品牌规格的:

由查获地的省级烟草专卖局在本省(区、市)上一年度在销卷烟价格目录内卷烟的平均批发价格的基础上,按10%的批零毛利率推算零售价格并出具证明。

【国烟法[2013]434号】 国家烟草专卖局关于调整异地携带卷烟管理有关事项的通知(2013121日起执行)

一、根据《中华人民共和国烟草专卖法》第23条的规定,确定异地携带卷烟的最高限量为每人次1万支(50条)。公民、法人和其他组织不得超过最高限量异地携带卷烟。

二、卷烟生产经营企业超过最高限量异地携带、运输卷烟的,一律依法申领和使用准运证。

食品类:

【国务院令第407号】 粮食流通管理条例(201626日)

40条 未经粮食行政管理部门许可擅自从事粮食收购活动的,……构成犯罪的,依法追究刑事责任。

44条(第二款) 倒卖陈化粮或者不按照规定使用陈化粮的,……构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【公经法[2008]309号】 公安部经济犯罪侦查局关于未经行政许可审批经营成品油是否涉嫌非法经营罪的批复(20081210日答复厅经侦[2008]185[26]

珠海XX石油化工有限公司违反了商务部制定的《成品油市场管理办法》,在未取得合法有效的《成品油批发经营批准证书》的情况下,非法经营成品油批发业务,属于违反国家规定,未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品的行为。对于扰乱市场秩序,情节严重的,可以非法经营罪追究刑事责任。

【公经[2012]106号】 公安部经济犯罪侦查局关于对未经行政许可零售经营成品油行为是否构成非法经营罪的批复(2012130日答复晋公经[2011]498

《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院第412号令,以下简称《决定》)规定,石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批由商务部、省级人民政府商务行政主管部门进行审批。违反《决定》规定,未经审批从事石油成品油批发、仓储、零售经营即构成违反国家规定,至于由什么级别的部门具体负责实施该项国家规定,不影响对该行为违反国家规定性质的认定。……

【国务院令第51号】 盐业管理条例(199032日)

8条(第四款) 私营企业和个人不得开发盐资源。

20条 盐的批发业务,由各级盐业公司统一经营。未设盐业公司的地方,由县级以上人民政府授权的单位统一组织经营。[27]

沈阳刑事辩护律师|注27:对该条规定的理解,应结合“计价格[1995]1872号”《通知》和“刑他字[2008]86号”《批复》

21条(第一款) 食盐的零售业务,由商业行政主管部门指定的商业企业、粮食企业和供销合作社零售单位负责。需要委托个体工商户、代购代销店代销食盐的,由县级商业(含粮食、供销)行政主管部门批准。

【计价格[1995]1872号】 国家计划委员会、国家经济贸易委员会关于改进工业盐供销和价格管理办法的通知(经国务院批准,1995118日印发)

一、改进工业盐价格和供销管理的具体办法

(一)……取消现行的工业盐准运证和准运章制度,盐碱双方根据签订的合同向运输部门申请运输计划。

【国务院令第197号】 食盐专营办法(2013127日)

5条 国家对食盐实行定点生产制度。非食盐定点生产企业不得生产食盐。

食盐定点生产企业由省、自治区、直辖市人民政府盐业主管机构审批。

10条 国家对食盐批发实行批发许可证制度。

经营食盐批发业务,必须依法申请领取食盐批发许可证。未取得食盐批发许可证的,不得经营食盐批发业务。

18条(第一款) 托运或者自运食盐的单位和个人,应当持有国务院盐业主管机构或者其授权的省、自治区、直辖市人民政府盐业主管机构核发的食盐准运证。[28]

     沈阳刑事辩护律师|28国发[2015]27号取消了《食盐专营办法》规定的食盐生产限额年度计划审批、食盐分配调拨计划和干线运输计划审批

【高检发释字[2002]6号】 最高检关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2002913日起施行)(字数限制,略)

【刑他字[2008]86号】 最高法关于被告人缪绿伟非法经营一案的批复(20081128日答复苏刑二他字[2008]0013[30]

《盐业管理条例》第20条虽然规定盐的批发业务由各级盐业公司统一经营,但并无相应法律责任的规定,1995年国家计委、国家经贸委下发的《关于改进工业盐供销和价格管理办法的通知》[31]明确取消了工业盐准运证和准运章制度,工业盐已不再属于国家限制买卖的物品。因此,被告人缪绿伟经营工业盐的行为不构成非法经营犯罪。

【行他字[2010]82号】 最高法关于经营工业用盐是否需要办理工业盐准运证等请示的答复(2011117日答复苏行他字[2009]0012

一、……法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可,地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证制度。

二、……《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有规定行政处罚,地方政府规章不能对该行为规定行政处罚。

【国发[2016]25号】 盐业体制改革方案(国务院2016422日印发)

(十六)……201711日开始,放开所有盐产品价格,取消食盐准运证,允许现有食盐定点生产企业进入流通销售领域,食盐批发企业可开展跨区域经营。现有食盐定点生产企业许可证和食盐批发企业许可证不再重新核发,有效期延至20181231日。从201811日开始,现有食盐定点生产企业和批发企业可依照新的规定申请许可,根据许可范围从事相应的经营活动。

【法释[2013]12号】 最高法、最高检关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释(201354日起施行)(字数限制,略)

【国务院令第525号】 生猪屠宰管理条例(201626日)

2条 国家实行生猪定点屠宰、集中检疫制度。

未经定点,任何单位和个人不得从事生猪屠宰活动。但是,农村地区个人自宰自食的除外。

在边远和交通不便的农村地区,可以设置仅限于向本地市场供应生猪产品的小型生猪屠宰场点,具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。

24条(第一款) 违反本条例规定,未经定点从事生猪屠宰活动的,……构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【高检发[2016]12号】 最高检关于全面履行检察职能为推进健康中国建设提供有力司法保障的意见(20161021日)

二、依法惩治食品药品领域犯罪,维护人民群众身体健康和生命安全

3……依法惩治制售不符合安全标准的食品添加剂、食品相关产品,制售国家禁用的非食品原料、农药兽药以及私屠滥宰等生产、销售伪劣产品、非法经营的犯罪。……

药品类:

【主席令[12]27号】 中华人民共和国药品管理法(2015424日)

72条 未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的,……构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【国发[2000]13号】 国务院关于禁止采集和销售发菜制止滥挖甘草和麻黄草有关问题的通知(2000614日)

(三)实行甘草和麻黄草专营、许可证管理制度。国家经贸委会同农业部、国家药品监督管理局等部门制定甘草和麻黄草年度收购计划,并据此向药品收购单位发放收购许可证。获得收购许可证的单位按计划统一经营,对无证或者超过核定采挖量采挖的甘草和麻黄草一律不得收购。其他任何单位和个人不得从事甘草和麻黄草的收购。甘草和麻黄草的出口要严格执行国家有关规定。

【高检研[2015]19号】 最高检法律政策研究室关于具有药品经营资质的企业通过非法渠道从私人手中购进药品后销售的如何适用法律问题的答复(20151026日答复京检字[2015]76(字数限制,略)

【法释[2002]26号】 最高法、最高检关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2002823日起施行)

1条 未取得药品生产、经营许可证件和批准文号,非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,扰乱药品市场秩序,情节严重的,依照刑法第225条第(一)项的规定,以非法经营罪追究刑事责任。

2条 在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,或者销售明知是添加有该类药品的饲料,情节严重的,依照刑法第225条第(四)项的规定,以非法经营罪追究刑事责任。

【法释[2014]14号】 最高法、最高检关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释(2014121日起施行)(字数限制,略)

【法释[2003]8号】 最高法、最高检关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2003515日起施行)

6条 违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第225条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪,依法从重处罚。

18条 本解释所称突发传染病疫情等灾害,是指突然发生,造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病以及其他严重影响公众健康的灾害。

毒品类:

【公禁毒传发[2012]188号】 公安部禁毒局关于非法滥用、买卖复方曲马多片处理意见的通知(20126月印发)

个人非法买卖复方曲马多片经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在1万元以上的;或者单位非法买卖复方曲马多片经营数额在50万元以上,或者违法所得数额在10万元以上的;或者虽未达到上述数额标准,但2年内因同种非法经营行为受过2次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的,应按照《最高检、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第79条第(八)项以非法经营案移交公安机关立案追诉。

【公法[1998]7号】 公安部法制司对麻黄草收购有关问题的批复(1998111日答复青海省公安厅)[32]

沈阳刑事辩护律师|注32:该批复内容已经实际失效。本书存目备查。

【公通字[2013]16号】 最高法、最高检、公安部、农业部、食品药品监管总局关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知(2013521日印发)

一、严格落实麻黄草采集、收购许可证制度

麻黄草的采集、收购实行严格的许可证制度,未经许可,任何单位和个人不得采集、收购麻黄草,麻黄草收购单位只能将麻黄草销售给药品生产企业。

三、依法查处非法采挖、买卖麻黄草等犯罪行为

(四)违反国家规定采挖、销售、收购麻黄草,没有证据证明以制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品为目的,依照刑法第225条的规定构成犯罪的,以非法经营罪定罪处罚。

【法[2015]129号】 全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要(2015518日印发)

(七)非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题

行为人出于医疗目的,违反有关药品管理的国家规定,非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。

其他经营类:

【法释[2013]21号】 最高法、最高检关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释(2013910日起施行)(字数限制,略)

【公通字[2000]54号】 公安部关于严厉打击以传销和变相传销形式进行犯罪活动的通知(2000613日)

(三)从事传销和变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,应当按照刑法第225条以非法经营罪立案侦查。

(四)对于从事传销和变相传销的代理商、中间人,与传销、变相传销活动的组织者共同策划并实施集资诈骗活动的,应当以集资诈骗罪共犯查处;对不具有诈骗故意,但符合第(二)条或第(三)条规定的,应当以非法吸收公众存款罪或者非法经营罪立案侦查。

【立案标准】 最高检、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(公通字[2010]23号,201057日印发施行;公发[2001]11号和高检会[2008]2号同时废止)[33]

注33:法发[2010]2号规定:“最高法对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定”。

79条[非法经营案(刑法第225条)] 违反国家规定,进行非法经营活动,扰乱市场秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(1)违反国家有关盐业管理规定,非法生产、储运、销售食盐,扰乱市场秩序,具有下列情形之一的:

1.非法经营食盐数量在20吨以上的;

2.曾因非法经营食盐行为受过2次以上行政处罚又非法经营食盐,数量在10吨以上的。

(2)违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的:

1.非法经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在2万元以上的;

2.非法经营卷烟20万支以上的;

3.曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。

(3)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务,具有下列情形之一的:

1.非法经营证券、期货、保险业务,数额在30万元以上的;

2.非法从事资金支付结算业务,数额在200万元以上的;

3.违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,数额在100万元以上的,或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失10万元以上的;

4.违法所得数额在5万元以上的。

(4)非法经营外汇,具有下列情形之一的:

1.在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在20万美元以上的,或者违法所得数额在5万元以上的;

2.公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在500万美元以上或者违法所得数额在50万元以上的;

3.居间介绍骗购外汇,数额在100万美元以上或者违法所得数额在10万元以上的。

(5)出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,具有下列情形之一的:

1.个人非法经营数额在5万元以上的,单位非法经营数额在15万元以上的;

2.个人违法所得数额在2万元以上的,单位违法所得数额在5万元以上的;

3.个人非法经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张(盒)以上的,单位非法经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)以上的;

4.虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

12年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚2次以上的,又出版、印刷、复制、发行非法出版物的;

2)因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

(6)非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,具有下列情形之一的:

1.个人非法经营数额在15万元以上的,单位非法经营数额在50万元以上的;

2.个人违法所得数额在5万元以上的,单位违法所得数额在15万元以上的;

3.个人非法经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)以上的,单位非法经营报纸5万份或者期刊5万本或者图书15000册或者音像制品、电子出版物5000张(盒)以上的;

4.虽未达到上述数额标准,2年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚2次以上的,又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。

(7)采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,具有下列情形之一的:

1.经营去话业务数额在100万元以上的;

2.经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上的;

3.虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

12年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚2次以上,又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的;

2)因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。

(8)从事其他非法经营活动,具有下列情形之一的:

1.个人非法经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在1万元以上的;

2.单位非法经营数额在50万元以上,或者违法所得数额在10万元以上的;

3.虽未达到上述数额标准,但2年内因同种非法经营行为受过2次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;

4.其他情节严重的情形。

88条 本规定中的虽未达到上述数额标准,是指接近上述数额标准且已达到该数额的80%以上的。

    第91条 本规定中的以上,包括本数。



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